Libro: Cómo hacer dictámenes: Ensayo sobre la formación del jurista

Cómo hacer dictámenes: Ensayo sobre la formación del jurista, de Manuel Gonzáles-Meneses, es el libro que cambió mi vida jurídica. Muy inspirador desde todo punto de vista, no sólo para los estudiantes de derecho, sino para aquellos letrados que, por el desgaste que el ejercicio profesional impone, van olvidando la verdadera esencia de nuestro oficio.

A continuación algunas notas del notario español Dr. Jesús Gómez Taboada, persona que me obsequió el libro, y al cual estoy agradecido por tan apreciado tesoro:

Dignificación del jurista

Jesús Gómez Taboada

Notas en torno al libro “CÓMO HACER DICTÁMENES. Ensayo sobre la formación del jurista”.Autor: Manuel Gonzáles-Meneses.Colegio Notarial de Madrid. 2007. 225 páginas.

“Lo más importante de toda la vida es la elección del oficio”. Esta cita de Pascal sirve a Manuel González-Meneses (Madrid, 1966), notario de profesión, para culminar este libro que, pese a su título, no es sólo una relación de pautas para la elaboración de un dictamen jurídico (ya era hora de que alguien se atreviera), sino que persigue “contribuir, aunque sea mínimamente, a recuperar nada menos que la capacidad de juicio”.Objetivo, desde luego, nada desdeñable. Y para cuya consecución el autor despliega una amplia gama de recursos, que incluyen la filosofía política y moral (pasión que Meneses no puede negar), las citas eruditas (Aristóteles, Vico, Larenz), la crítica (feroz es la que reciben el positivismo de Kelsen y el actual relativismo del “todo vale”) y reflexiones y opiniones sobre los más variados asuntos (el nivel C de lengua catalana, los sitios de internet sobre técnicas de argumentación o el “caso de las palomitas de maíz”, cláusula obligatoria que, por razones de mercado, figura en los estatutos de las propiedades horizontales donde existen salas de cine).Pero todo ello no hace perder el hilo al autor, que se enfrenta a responder a la pregunta que se hace en el encabezamiento. Y, así, las pautas que ofrece para la elaboración de dictámenes de examen o “de escuela” –en especial los de oposiciones- son tanto de índole general como particular. De manera que, entre las primeras, que persiguen formar a un buen dictaminador, se incluyen la lectura (de monografías jurídicas, de jurisprudencia, del periódico) y la conveniencia de memorizar el derecho positivo. Entre las más concretas, González-Meneses aconseja huir de la “manipulación” del caso práctico (lo que implicaría “adaptar” los hechos a los deseos del dictaminante); evitar el dictamen “tema” (que reproduce mecánicamente las teorías sobre los asuntos que se dilucidan en el caso y no atiende ni resuelve el concreto supuesto jurídico que se le ha presentado); concluir con una solución unívoca y clara (que excluye el dictamen “en abanico”: aquél en el que el redactor apunta y desarrolla varias soluciones posibles sin decantarse por ninguna); o descartar resultados absurdos. Y aún desciende a detalles que el opositor, muy huérfano en esta materia, valorará especialmente: la distribución de los tiempos entre asimilación del caso/redacción del dictamen, la terminología que ha de emplear e, incluso, la forma de leerlo ante el tribunal.No obstante lo anterior, el caso práctico de escuela es también una excusa para que Meneses desarrolle su tesis de fondo: el dictamen es la labor jurídica por excelencia. Es más, es la función del jurista. Dictamina el abogado cuando redacta una demanda, el juez cuando sentencia, el registrador cuando califica, el notario cuando autoriza una escritura o responde a una consulta...El dictamen es la determinación de lo que es derecho en el caso concreto. No es nada nuevo, pero sí se le da un enfoque original, subrayando el aspecto imaginativo o de inventio que debe adornar al jurista: éste es el núcleo del libro, del que deriva todo lo demás y el que le da, a mi juicio, talla intelectual. La obra se convierte así en muy recomendable para cualquier aficionado, estudiante o profesional del derecho; máxime en una época en la que, en terminología de Nieto y Enterría, la motorización del legislador y la consiguiente inseguridad jurídica (en España, trece leyes autonómicas sobre parejas de hecho) ha sembrado hastío y desmoralización entre los muchos que nos dedicamos a ello. En este contexto, son muy ilustrativos los ejemplos que aparecen al final del libro sobre técnicas de argumentación jurídica; las reflexiones acerca de razonar, sólidamente, en sentidos opuestos acerca de un mismo caso; y, sobre todo, la propuesta de combatir los apriorismos (que se dan por indubitados), atacando con argumentos que, por elevación, se dirigen “a las premisas, negando su pretendida validez”. Sólo por su título -valiente, casi temerario-, este libro despierta la curiosidad y debería figurar en cualquier biblioteca jurídica. Con más razón todavía, por su contenido. Porque, al margen de otras consideraciones, da un aldabonazo que devuelve al jurista el orgullo perdido. Estamos vivos. [1]___________________________________________________________________[1] Disponible en: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1071&seccion_ver=0

PACTO COMISORIO EN LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA

I. Introducción

El 30 de Mayo del 2006 entró en vigencia la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM), Ley 28677, la que sin duda tiene por objeto la instauración de un sistema de garantías mobiliarias uniforme y seguro, pretendiendo de esa forma generalizar el acceso al crédito y la reducción de las tasas de interés en los créditos.

Dentro de las novedades que trae esta Ley se encuentra una institución de larga data pero que a pesar de ello no se encuentra exenta de controversia. Nos referimos al pacto comisorio, que antes de la entrada en vigencia de la LGM se encontraba expresamente prohibida por nuestro código civil, es decir, que esta LGM representa un giro de 360 grados, el mismo que hay que tomar con precaución y consecuentemente estudiarlo.

II. Cuestiones Preliminares

2.1 Garantía Mobiliaria

Anteriormente conocida por nuestro ordenamiento como prenda, es el acto jurídico por el cual el propietario o aquel que esté facultado grava uno o varios bienes muebles en garantía de una obligación principal, que puede ser propia o de tercero, presente o futura, determinada o determinable.

Las garantías en general cumplen la función de aseguramiento de las obligaciones, ya que el acreedor necesita contar con la certeza que ante el incumplimiento por parte del deudor su crédito no se verá perdido, sino más bien que podrá recuperarlo mediante los mecanismos que prevé la ley para la realización de su garantía; y es que, en el caso de que no existan garantías el riesgo se vería acrecentado significativamente, y en consecuencia, por ejemplo, las tasas de intereses se elevarían, haciendo inaccesible el crédito a gran sector de la población.

Ahora, en cuanto a la garantía mobiliaria, ésta es de suma importancia especialmente en realidades como la nuestra, en la que se dan muchos créditos “empeñando” bienes tales como joyas, y en el ámbito productivo, dando en garantía bienes como maquinarias, vehículos, etc. Es por ello que era necesario dar uniformidad y celeridad del sistema de garantía mobiliaria, ya que anteriormente se regulaba distintos tipos de prendas como la prenda agrícola, minera, industrial y sus respectivos registros, lo que convertía al sistema de garantías mobiliarias en un verdadero galimatías.

Ello sumado a la ineficiencia del Poder Judicial y de las normas procesales para llevar a cabo la ejecución de garantías y la consecuente satisfacción del crédito, hacían que las garantías no cumplieran con la función que hemos señalado anteriormente, y en consecuencia las tasas de intereses se incrementaran denegando de esa manera el acceso al crédito a gran parte de la población y todo lo que ello implica, en cuanto a la actividad económica del país.

Es en ese contexto que la Ley de Garantía Mobiliaria entra en vigencia dando uniformidad a las Garantías de este tipo y previendo mecanismos expeditivos de ejecución de garantías especialmente extrajudiciales.

2.2 El Pacto Comisorio

Dentro de los mecanismos que prevé el LGM se encuentra uno muy discutido no sólo con la entrada en vigencia de esta Ley sino que se viene discutiendo desde el Derecho Romano, este mecanismo no es otro que el referido al Pacto Comisorio[1] el cual que es objeto del presente artículo.

Este pacto se conceptúa como sigue: “El acuerdo mediante el cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en garantía al propio acreedor con el fin de saldar por compensación (total o parcial) la deuda contraída en caso de incumplimiento por su parte sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento.” [2]

III. El problema del pacto Comisorio

Nuestro Código Civil antes de la entrada en vigencia prohibía el pacto comisorio de manera expresa, sancionando dicho pacto con la nulidad. Mientras que la LGM es permisiva con este pacto comisorio o pacto de adjudicación, esta divergencia de regulaciones nos ayuda a exponer los argumentos de cada una de las posturas a favor y en contra.

3.1 Código Civil (Prohibición del Pacto Comisorio)

Nuestro Código Civil, en su artículo 1066, negaba, de manera absoluta, la posibilidad que el deudor y el acreedor pacten para que este último se apropie del bien prendado por la cantidad prestada, sancionando con la nulidad el pacto que previera situación en contrario.

El artículo 1066 encarnaba una posición muy fuerte en la familia jurídica de origen germánico-romanista y que se sustentaba en los siguientes argumentos:

a) La necesidad de proteger a los demás acreedores, diferentes al acreedor garantizado, por cuanto como sabemos el integro del patrimonio del deudor garantiza las deudas que el deudor pueda tener, y en el caso del pacto comisorio beneficiaba únicamente a uno de los acreedores, al garantizado.

b) Y principalmente a la necesidad de proteger al deudor de los abusos en los que el acreedor podría incurrir, ya que ante la necesidad de un crédito el deudor podría acceder a un pacto comisorio, dando en garantía un bien que exceda el valor del crédito él que podría ser adquirido por el acreedor por un valor muy inferior al de mercado.

Es por ello que se preveía la posibilidad en primer lugar, previo pacto, de la venta extrajudicial de la prenda, y en defecto del pacto, el proceso de ejecución de garantías a través del Poder Judicial, ambos mecanismos de ejecución de garantías cumplían una doble función: Primera, la de asegurar que el precio que se pagaba por la prenda sea el más aproximado a la realidad, o sea al precio de mercado, y segunda, la de publicidad, que permitía a los acreedores con preferencia en el pago intervenir en la ejecución y cobrarse con el producto de la venta del bien prendado.

Como vemos esta regulación era bastante protectora de los intereses del deudor, sin embargo existían ciertos inconvenientes que hacían que la garantía prendaria no cumpla con su función de manera adecuada, repercutiendo ello en el riesgo crediticio y en consecuencia elevando las tasas de interés.

3.2 Ley de Garantías Mobiliarias (Pacto Comisorio[3])

La LGM en su art. 53 regula un pacto de adjudicación por medio del cual el acreedor puede apropiarse del bien dado en garantía ante el incumplimiento del deudor, pero tomando algunas medidas para evitar el abuso del acreedor:

a)En el acto constitutivo se debe incluir el valor del bien dado en garantía.

b)Debe otorgarse poder a tercero quien suscribirá lo necesario para hacer efectiva la transferencia del bien, en ningún caso podrá ser el acreedor.

c) El acreedor que pretenda adjudicarse el bien dado en garantía deberá comunicar notarialmente al deudor el valor del bien y el monto no pagado de la obligación.

d) En caso de que el valor del bien sea superior al de la obligación el acreedor deberá reembolsar al deudor el saldo, caso contrario deberá pagar una multa.
Lo que se pretende con esta regulación es que se dé una mayor celeridad en la ejecución de garantías y en consecuencia haya una plena satisfacción y mayor seguridad en cuanto al pago de las obligaciones, particularmente de los créditos, sin que medie, por ejemplo, un remate que trabaría de cierta forma este sistema expeditivo de ejecución de garantías.

Sin embargo, este sistema, que sin duda tiene buenas intenciones, incurre en un grave error, y es precisamente la falta de protección del deudor, a pesar de todos los mecanismos indicados anteriormente, ya que como vemos el valor del bien debe ser acordado por las partes en el acto constitutivo, esto abre una puerta para los abusos de los acreedores, porque no se prevé ningún mecanismo objetivo de valorización del bien, es decir que el valor del bien depende de la voluntad de las partes o mejor dicho de la imposición que pueda hacer el acreedor al momento del acto constitutivo ante la urgencia de un crédito por parte del deudor.
Para salvar este inconveniente se han ideado ciertos mecanismos como son el pacto comisorio ex intervallo y el pacto marciano, los mismos que a continuación se describen.

IV. Propuestas de modificación

a) Pacto comisorio ex intervallo

Es aquel pacto por intermedio del cual se prevé la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien dado en garantía, pero difiere del pacto comisorio propiamente dicho, por cuanto este pacto ex intervallo es celebrado con posterioridad a la constitución de la obligación y de la garantía, cuando supuestamente el estado angustioso del deudor por la necesidad de crédito ya no existe y en consecuencia el acreedor no podría sacar ventaja de esa situación. Este tipo de regulación es recogida por ejemplo en el Código Civil Paraguayo en su artículo 2298 que indica: “El dueño de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebración del contrato.”

La objeción que se hace a este pacto es que resulta muy fácil hacer fraude, ya que bien se puede celebrar tanto la obligación, la garantía y el pacto ex intervallo simultáneamente pero en documentos de fechas distintas, lo que resulta plausible en nuestro país dada la famosa “criollada” peruana. De esta manera no se levantan las objeciones formuladas al pacto comisorio propiamente dicho.

b) Pacto Marciano

Este pacto debe su nombre a un conocido jurisconsulto romano llamado Marciano. Este pacto consiste en que las partes acuerden que al vencimiento de la obligación el acreedor pueda apropiarse del bien dado en garantía, sin embargo se prevé un mecanismo objetivo de determinación del valor del bien dado en garantía, es decir que se busca un justo precio por la prenda, y no como en el pacto comisorio donde no se valoriza el bien o en el pacto regulado por el Art. 53 de la LGM en la que las partes acuerdan el valor del bien dado en garantía.

A mi entender este es un pacto muy favorable, y que es adecuado para nuestra realidad. Si bien no es tan expeditivo como el pacto comisorio, ya que hay que realizar una valorización previa, es más expeditivo que el proceso de ejecución de garantías y el de la venta extrajudicial.

La LGM para la venta extrajudicial indica que: “es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes (…) del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta”, esta regulación se pudo extender al art. 53 de la misma ley, evitando de esa manera que el acreedor imponga su voluntad en el momento de la constitución en cuanto al valor del bien dado en garantía.

Otra modificación necesaria para que pueda adecuarse el pacto marciano a nuestra legislación estaría relacionada a las facultades del representante nombrado para la transferencia del bien, quien también tendría la facultad para realizar por tercero la valorización del bien, llegando de esa manera a un precio justo.

V. Conclusiones

1. La LGM es un paso positivo para la mejora del sistema crediticio del país, dando uniformidad y celeridad a la ejecución de garantías.

2. El deudor, con lo regulado por el Art. 53 de la LGM, queda vulnerado en sus derechos y abre la puerta para los abusos del acreedor que puede imponer su voluntad en cuanto el valor del bien dado en garantía.

3. Es necesario reemplazar lo regulado en el Art. 53 de la LGM por una norma que prevea el pacto marciano, que busque un justo precio para el bien dado en garantía, siendo valorizado por un tercero imparcial, lo que evitará los abusos por parte del acreedor.

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[1] A pesar de darle esta denominación, lo regulado por la LGM no es propiamente un pacto comisorio, sino un pacto intermedio entre el pacto comisorio y el pacto marciano, pacto que se explica posteriormente.
[2] M. Bianca, “Textos Jurídicos de Derecho Civil”, disponible en http://www.fondazionegiovannivalcavi.it/espanol/derecho-civil/De-la-prohibicion-del-pacto-comisorio.pdf
[3] Si bien en la doctrina nacional se habla de pacto comisorio cuando se refiere a lo regulado en el Art. 53 de la LGM, a mi entender éste no es un pacto comisorio propiamente dicho ya que está referido a aquel pacto por el cual el acreedor se apropia del bien dado en garantía SIN que medie valorización, es por ello la expresión que se utilizó en el concepto dado anteriormente: “sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento”, en cambio lo regulado por el artículo bajo comentario es reconocido como uno de los remedios (ciertamente ineficaz) al pacto comisorio ya que si media valorización pero ésta es dada por las partes sin ningún mecanismo objetivo de valorización.