domingo, 31 de julio de 2011

El divorcio en el Perú y España

Este es un trabajo que fue presentado en el curso de Derecho Comparado de la Maestría de Derecho Civil de la Pontificía Universidad Católica del Perú.

Introducción

La rama del derecho peruano referida a la familia es una de las ramas más conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, conservadora y delicada, es la rama que mayor revisión merece.

La regulación del divorcio que contiene nuestro Código Civil poco ha cambiado en los últimos ochenta años. Como es de esperar, ello se refleja en la falta de adaptación a los principios constitucionales imperantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepción de la persona como fin y no como medio.

Desde la última gran modificación, que consistió en la introducción de la separación de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez años. Se constata, con la simple revisión de un expediente de divorcio cualquiera, que esa modificación no respondió a las expectativas que sobre ella se posaron.

El último intento fue el divorcio notarial y municipal, pero que, lamentablemente, es una solución muy parcial, dirigida exclusivamente a un sector de los cónyuges que se pueden poner de acuerdo en todo o que no tienen nada.

Partiendo de la premisa que el régimen de divorcio en el Perú hoy casi no funciona (salvo por el divorcio consensual o separación de hecho y divorcio ulterior), realizo este trabajo comparativo con el sistema de divorcio en España y su interesante y nueva regulación al respecto.

En efecto, España hoy tiene lo que en doctrina se denomina el divorcio incausado, un divorcio en el que no hay que alegar causa alguna para obtener el matrimonio. Sí, tal y como se lee, la voluntad de uno de los cónyuges (o de ambos) tiene el poder de disolver el vínculo matrimonial.

La intención, qué duda cabe, es de aportar una idea, una forma distinta de regular y ver el divorcio, que en el futuro (esperemos que no lejano) pueda ser tomada en cuenta, con las modificaciones respectiva por supuesto, a fin de actualizar nuestro ya octogenario divorcio (fue introducido por vez primera en nuestro ordenamiento en 1930) y adecuarlo a los valores constitucionales de hoy.

Con ese objetivo en mente he divido este trabajo en dos partes:

La primera está referida al análisis de los regímenes de disolución del vínculo matrimonial (rimbombante nombre para el divorcio) tanto en Perú como en España. Allí veremos como el Perú tiene un régimen mixto o complejo (divorcio sanción, divorcio remedio y divorcio consensual incausado) mientras que España tiene un sistema simple (divorcio incausado). Donde, como es evidente, habrán diferencias y coincidencias, pero no sólo eso, sino que veremos una interacción interesante entre lo que es el divorcio remedio y el divorcio incausado unilateral, que bien puede ser entendido que el primero es preludio del segundo.

La segunda parte de este trabajo es la referida a los preceptos constitucionales que la introducción del divorcio incausado podría afectar o, por el contrario, potenciar en el ordenamiento peruano. Valiéndonos, como no podía ser de otra manera, de la referencia necesaria al derecho español que para convalidar esta regulación ha tenido que hacerla pasar por el mismo filtro constitucional, en donde las coincidencias con el Perú abundan.

PRIMERA PARTE: Régimen de disolución del vínculo matrimonial en Perú y España

1.1 Generalidades

En el presente capítulo utilizaremos como pretexto el derecho positivo español y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los mencionados ordenamientos.

Es así que resulta necesario, antes de ingresar al análisis comparativo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mauricio Luis Mizrahi[1]:

En este capítulo se comparará el divorcio causado (donde es necesario expresión de causa ante un tribunal) predominante en la República del Perú; con el divorcio incausado (en los que basta la petición de uno de los cónyuges o de ambos para que se decrete el divorcio, sin necesidad de acreditar ni invocar causa alguna) predominante en el Reino de España.

A pesar que en apariencia ambos sistema se encuentran totalmente separados, es necesario hacer notar que el sistema peruano no es un sistema puro, sino que más bien resulta un sistema complejo en el cual hay notas de divorcio causado (sanción y remedio) como de divorcio incausado, como veremos más adelante.

1.2 Delimitación de concepto.

Previamente debemos determinar claramente si es que los ordenamientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma voz de “divorcio” el mismo instituto.

Ello en vista que el término “divorcio” puede referirse tanto al vincular (conocido también como absoluto) como al personal (denominado en la dogmática como relativo). Por medio del primero lo que se disuelve es el vínculo jurídico creado por el matrimonio; mientras que el segundo “se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial”[2] “no supone la extinción del matrimonio, sino, la suspensión de alguno de sus efectos, principalmente de la vida en común.” [3]

El Código Civil Español en su artículo 85 nos indica cuales son los supuestos de disolución del matrimonio: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.” Mientras que el legislador peruano ha sido más escueto al indicar artículo 348 lo siguiente: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.”

En primer término se puede apreciar la sobreabundancia de detalles en la que incurre el legislador español al establecer que el matrimonio se disuelve por la muerte. Esta mención no encuentra ningún correlato en el Código Civil Peruano, por cuanto peca de obvia. Este tipo de detalles debe ser dejado a la doctrina que luego de una interpretación sistemática podrá llegar a la misma conclusión. Ello en vista que el ordenamiento sustantivo civil español establece en su artículo 32: “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Y el ordenamiento peruano tiene el artículo 61 Código Civil que establece: “La muerte pone fin a la persona”. Qué duda cabe que si se extingue la personalidad de uno de los cónyuges, y en consecuencia no puede ser sujeto de situaciones jurídicas ni activas ni pasivas, también se extingue el vínculo matrimonial. Menciones de tal naturaleza en la legislación dejan entrever algunos rezagos del matrimonio indisoluble en el cual la fórmula reza “hasta que la muerte los separe”. Abona a esta tesis lo expresado por el jurista nacional Enrique Varsi Rospigliosi:

“(…) la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una regla general pues la unión conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus fines. A punto tal que resulte más perjudicial estar unidos que separados. Con esta premisa el Derecho creó el divorcio (acto del hombre) que, conjuntamente con la muerte (acto de Dios), constituye un medio para poner fin al matrimonio.”[4]

Por otro lado, resulta necesario mencionar que lo que disuelve el divorcio es el vínculo matrimonial entre los cónyuges, y no el matrimonio entendido como institución. Es en ese sentido que resulta de una técnica jurídica más depurada la referencia del codificador peruano al “vínculo del matrimonio” sobre la simple mención al “matrimonio” que hace su par hispano.

Sin embargo, más allá de las discrepancias anotadas, podemos decir que al haber optado tanto el Código Civil Peruano como el Español por utilizar “disolver” como efecto o acción que ejerce el divorcio sobre el vínculo matrimonial, ambos hacen referencia al divorcio vincular o absoluto. Es a este divorcio vincular o absoluto al que nos vamos a referir en el presente estudio comparado.

1.3 Régimen de divorcio en el Perú y en España

La Ley 15/2005 que modifica el Código Civil Español introdujo una importante reforma en la regulación del divorcio. Esta ley instituyó un régimen de divorcio incausado. Nos centraremos en la modificación que introduce esta ley en el artículo 86 del Código Civil Español, ya que consideramos que con la modificación de este artículo, que otrora establecía las causas de divorcio, es que se cambia de régimen en España. El texto vigente del mencionado artículo establece:

Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancia exigidos en el artículo 81.”

Para completar esta norma es necesario citar también el mencionado artículo 81 del mismo cuerpo legal en su parte pertinente:

“Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. (…)”

El artículo 86 del Código Civil Español hace referencia a requisitos y circunstancias establecidos en el artículo 81 del mismo cuerpo legal. Ello podría insinuar que existen causas para el divorcio y éste no sería un sistema incausado sino más bien causalista. Sin embargo, de la lectura del artículo 81 del mismo cuerpo legal se desprende que esos requisitos y circunstancias están referidos a: 1. La petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento del otro o petición unilateral. 2. Acompañar a la demanda un convenio regulador. 3. Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

Como vemos esos requisitos y circunstancias a los que hace referencia el artículo 86 del Código Civil Español no pueden ser entendidos como verdaderas causales del divorcio, por cuanto éstas son definidas “como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto conyugal(…)”[5]. Por el contrario, el artículo 86 Código Civil Español nos da a entender que es la mera voluntad, junto a unos requisitos temporales y procesales, la que hará que el vínculo matrimonial quede disuelto. Obviamente que la voluntad de uno de los cónyuges o de ambos tendrá sus motivos o causas, pero estos, desde el punto de vista jurídico, no será necesario alegarlos ante el tribunal para decretar el divorcio. Es decir, que los motivos o causas quedarán en la esfera íntima de esa familia y no será ventilada ante los tribunales. Así lo establece la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005: “Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales.”

Cosa distinta sucede en nuestro país. El artículo 349 del Código Civil Peruano establece: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333°, incisos del 1 al 12”. El artículo 333 establece que son causales de separación de cuerpos (y también de divorcio) el adulterio, la violencia física o psicológica, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, la separación de hecho, entre otros.

Apreciamos que el ordenamiento nacional establece de manera clara cuales son las causales por las que se puede declarar el divorcio. Más aún, estas causales deberán ser alegadas y probadas ante el órgano jurisdiccional competente.

Si analizamos los artículos citados de ambos ordenamientos, y lo confrontamos con el cuadro del Dr. Mizrahi que se encuentra al inicio de este apartado, veremos que el ordenamiento ibérico se alinea con la parte baja del cuadro, es decir, con el divorcio incausado tanto a petición de ambos cónyuges como a petición unilateral; por su parte el ordenamiento nacional es acorde con la parte alta del cuadro referido al divorcio causado, en sus dos vertientes, divorcio sanción con un catálogo causal y el divorcio remedio (separación de hecho) con un sistema cerrado por petición unilateral.

Por el lado español no será necesario alegar ninguna causa, será suficiente con expresar la voluntad de no seguir casado. Mientras que por el lado peruano será necesario alegar una causa, sin la cual no prosperará divorcio alguno.

Sin embargo, también es necesario advertir que existe un claro punto de contacto entre estos dos ordenamientos, estamos hablando del divorcio consensual que es recogido a ambos lados del Atlántico y que es un supuesto de divorcio incausado. Sin embargo ello ha pasado desapercibido por gran parte de la doctrina peruana, que señala como divorcio remedio a un divorcio que es claramente incausado, como veremos más adelante.

Por otro lado, lo que más sorprende del sistema español, y lo que se sitúa más lejos de nuestro sistema jurídico, qué duda cabe, es el divorcio unilateral incausado, que puede resultar hasta escandaloso para muchos miembros de nuestra doctrina nacional que aun mantienen una concepción conservadora del matrimonio relacionada a la perpetuidad del mismo. La doctrina nacional no se ha pronunciado acerca de este divorcio, o lo ha hecho sólo para dar el dato histórico y equipararlo del divorcio repudio, indicándose que es de vigencia nula, salvo contados países islámicos.[6]

1.4 El divorcio sanción, divorcio quiebra y divorcio remedio frente al divorcio incausado.

a) Divorcio sanción

El divorcio sanción se conceptúa como “el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundándose en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales imputables a uno o ambos cónyuges”[7] Se deberá buscar un cónyuge culpable, quien en razón de su conducta antijurídica y violatoria de deberes conyugales deberá recibir ciertos castigos como la pérdida del derecho alimentario (artículo 350 del Código Civil Peruano) y la pérdida de gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352 del Código Civil Peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 incisos del artículo 333 del Código Civil Peruano.

Notamos claramente que el divorcio sanción se distancia del divorcio incausado positivizado en el derecho español, ya que para la configuración del divorcio sanción necesariamente se deberá indagar en efecto si la causa imputada por un cónyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario imputar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cónyuges será suficiente para disolver el matrimonio, además resulta irrelevante la búsqueda un cónyuge culpable o inocente.

Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan siendo las más extremas. Por un lado el divorcio sanción, regulado en el ordenamiento peruano, tiene como premisa ideológica el hecho de que el divorcio es una situación excepcional, y que el matrimonio debe prevalecer por el interés social involucrado en el matrimonio, por ello el legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o subjetivas que afecten gravemente la relación conyugal y que legitimen la disolución del vínculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en el ordenamiento español, tiene como base axiológica la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no puede pretender imponer sus intereses sobre los de la persona individualmente considerada.

Ya la doctrina española llama tradicional, y considera poco menos que pieza de museo, a este tipo de divorcio. Al respecto se ha dicho: “El proceso de divorcio sanción es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada convincente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal.”[8]

b) Divorcio remedio

Mediante Ley N° 27495 del 7 de Julio del 2001, hace ya 10 años, se introdujeron dos importantes causales en nuestro régimen de disolución del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporación decidida a nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina del divorcio remedio. Por un lado, en el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil Peruano se contempla la imposibilidad de hacer vida en común que enarbola la subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y en el inciso 12 del mismo artículo se contempla una causal objetiva de separación de hecho. Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divorcio incausado.

b.1) Divorcio (seudo)quiebra peruano y el preludio del divorcio incausado

Una variante que operó la mencionada Ley N° 27495 fue el introducir la imposibilidad de hacer vida en común como causal de divorcio. Dogmáticamente esta causal ha sido comprendida dentro del divorcio remedio, considerándola una subespecie denominada divorcio quiebra. Así el jurista nacional Varsi indica:

“El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no mantienen una estable y equitativa relación matrimonial; es decir, no existe armonía conyugal (…) Ya no hay un entendimiento, ni una relación fluida; es una absoluta falta de correspondencia.” [9]

Por su parte Álex Plácido nos indica que la causal in comento:

Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar.”[10]

Esta causal venía a suplir la deficiencia en el sistema de decaimiento y disolución del matrimonio peruano que se manifestaba cuando en los casos que a pesar de haberse constatado que la relación matrimonial estaba totalmente destruida no se lograba acreditar fehacientemente ninguna de las causales previstas por la ley. Es decir, se constataba que existía un matrimonio absolutamente partido pero a pesar de ello el juez tenía que declarar infundado el divorcio porque no existía causal específica que justificara la disolución del vínculo matrimonial.

Cruzando el Atlántico, antes de la modificación introducida por la ley 15/2005, era el divorcio remedio el que reinaba en España. Es en ese periodo en donde se desarrolla una fuerte corriente jurisprudencial que introdujo la desaparición del affectio maritalis como un supuesto de separación entendiendo que:

“(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la “desafecctio” y del principio que no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen sancionado bajo el manto de la reciprocidad en los deberes de convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio es cosa de dos, la pérdida de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos convierte el matrimonio en un infierno (…)”[11] (Subrayado nuestro)

Como vemos, los tribunales españoles llegaron a considerar que con la mera presentación de la demanda ya sea conjunta[12] o incluso unilateral se podría configurar un supuesto justificable para declarar el divorcio, como deja entrever la jurisprudencia citada. Lo que resulta esta cierto punto lógico, ya que difícilmente se puede pensar que detrás de una demanda de divorcio existe un matrimonio sano y fuerte. Por el contrario, lo que resulta casi manifiesto es que ya no existe affectio maritalis, por lo menos en uno de los cónyuges. Esta postura, podría hacernos pensar que en el Perú nos acercamos “peligrosamente” al divorcio incausado, ya que si la mera presentación de la demanda de divorcio, por una causal de divorcio quiebra, puede hacer presumir la desaparición del affectio maritalis, ya nada nos separaría del divorcio “libre” o incausado.

Es así que en la doctrina nacional se entendió que resultaba necesario justificar esta corriente de divorcio quiebra para que no sea confundida con el divorcio libre (o divorcio incausado): “Siguiendo esta nueva doctrina, no es que se permita el divorcio libre. El estado y la sociedad tiene un interés legítimo en proteger al matrimonio, pero obviamente al matrimonio sano o al menos al que puede ser salvado, y para cumplir ese fin es que se le confiere al juez el importante mandato que, ante una demanda de divorcio, éste verifique si realmente dicha relación se ha roto irreversiblemente, y no simplemente detenerse en el hecho puntual que ella se exteriorizó (…)” [13]

Es en ese sentido que al positivarse esta corriente en el derecho peruano se le restringió pidiendo además que la imposibilidad de hacer vida en común (es decir el divorcio quiebra) sea debidamente comprobada en proceso judicial. Es más, no sólo se le restringió, sino que se le dejó sin contenido alguno en cuanto divorcio quiebra, para convertirla en una causal de divorcio sanción, pero con un carácter residual ya que sólo podrá ser invocada en los casos en que el cónyuge culpable no se encuentre incurso en otras de las causales previstas en el art. 333 del Código Civil Peruano. Así lo ha entendido Álex Plácido:

“A pesar de que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta violenta el principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho propio.” [14]

En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del Perú: “debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común, introducida por la ley 27495, sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió”.[15]

Por tanto, aunque en un plano dogmático y desde la perspectiva que en un momento adoptó la jurisprudencia española, cuyo fruto fue la ley 15/2005, se podría concluir que el divorcio quiebra y el divorcio incausado guardaban cierta afinidad (ya que la mera presentación de la demanda unilateral o conjuntaba daba indicios que ese matrimonio podía encontrarse fracturado), incluso que uno puede ser entendido como el preludio del otro; desde el plano positivo habría que descartar cualquier afinidad entre el divorcio quiebra desnaturalizado y reconvertido en divorcio sanción que regula el inciso 11 del art. 333 del Código Civil Peruano y el divorcio incausado vigente en la legislación española.

b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. El affectio maritalis como causa determinante para la reforma española

Situación distinta nos presenta el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil Peruano que señala: “La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335°

Resulta importante comentar como esta causal marca una diferencia con respecto de todas las anteriores causales mencionadas en el ordenamiento familiar peruano. Conforme al régimen de divorcio en el Perú, donde predomina el divorcio sanción, es inconcebible que se alegue hecho propio para obtener el divorcio, así lo deja claro el artículo 335 que establece: “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”. En ese sentido, salta a la vista la excepción que contiene a ese principio el inciso mencionado. Es decir, esta causal puede ser alegada tanto por aquel que se quedó en la casa conyugal, como aquel que la dejó. Aquí ya no existe cónyuge inocente ni culpable. Es así como se configura de manera clara (por fin) el divorcio remedio.

En su momento (2001) esta ley y doctrina fueron considerados revolucionarios en el Perú. Se le llegó a llamar la ley del divorcio automático, como da cuenta Alex Plácido[16]. Sin embargo, esta ley se aparta de las corrientes meramente objetivas de divorcio remedio, ya que no sólo requiere el transcurso del tiempo desde que se dio la separación de hecho, sino además que en mérito a la tercera disposición transitoria de la Ley 27495, es necesario acreditar en el proceso no sólo un elemento objetivo referido al transcurso del tiempo, sino también un elemento subjetivo, referido a la no voluntad de hacer vida en común. Así lo señala el Dr. David Quispe Salsavilca:

“Es la interpretación que define a la causal de separación de hecho por la conjunción del corpus (elemento objetivo) y animus (elemento subjetivo) la más razonable, por lo que basta la presencia de un domicilio de consuno o la presencia mutua de voluntad de comunidad de vida para que no se reúnan en ninguno de ambos casos los elementos que conforman la causal. (…) Ciertamente no queda claro si el elemento subjetivo requerido para la configuración de la causal de separación comprende a uno o ambos cónyuges. Nosotros creemos que es suficiente comprender a uno porque la existencia objetiva de la comunidad de vida exige la presencia del affectio maritalis en ambos. El decaimiento en uno extingue la comunidad de vida en ambos, en consecuencia produce la presencia de la causal.”[17] (subrayado agregado)

Ya vemos aquí como en el ordenamiento peruano aparece el elemento de la affectio maritalis (o mejor dicho la desaparición de la affectio maritalis) como un elemento determinante para la configuración de la causal de separación de hecho y en consecuencia para la configuración del divorcio.

Como quedó apuntado líneas arriba la jurisprudencia española interpretó la doctrina del divorcio remedio como la desaparición del affectio maritalis. Así, a guisa de ejemplo, se puede citar:

la doctrina científica y de nuestro Tribunales se ha cuidado de interpretar flexiblemente propugnando una interpretación extensiva, fruto de la cual es la consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la affectio maritales y la pérdida del deseo o voluntad de vida en común como causa de separación (…) que no se exige encontrar a un cónyuge culpable de la crisis familiar, debiendo entenderse a la ausencia de “affectio maritales” como dato esencial en la valoración de las situaciones descritas (…)”[18] (subrayado agregado)

Como se aprecia fue la jurisprudencia española que en su afán de adaptar la ley de divorcio de 1981 y dar solución a las crisis matrimoniales de manera más eficiente fue introduciendo la reforma que cayó de madura, y que se materializó en la ley 15/2005 que es la ley vigente. Así lo menciona Marta Morillas:

De forma que después de más de veinte años de aplicación de un sistema causal éste se ha visto desvirtuado por la doctrina de los tribunales, hasta el punto que en los últimos tiempos de aplicación ni se invocaba causa de separación o se hacía más bien desde una perspectiva más formal que material, bastando con que se alegara la falta de afecto conyugal para que se estimara una demanda de separación, pues que se asumía que esta carencia de cariño o amor desemboca en un incumplimiento de los deberes matrimoniales, siendo indiferente además, qué cónyuge manifieste tal falta de afecto puesto que la culpabilidad se ha extinguido de nuestra configuración totalmente” [19] (subrayado agregado)

Es lamentable que nuestros tribunales no sean tan “rebeldes” frente al derecho positivo, y se queden acartonados por el texto de la ley, en especial en el tema familiar donde en los últimos años se ha dado una recomposición de las relaciones familiares y no sólo eso, sino en un nuevo ordenamiento constitucional con nuevos valores. Nuestros tribunales no atinan a dar soluciones flexibles a las crisis familiares. Con relación a nuestra judicatura son memorables las líneas del Dr. Juan Espinoza Espinoza:

“Francesco Carnelutti, se encargó de advertir que el gran error de Europa continental (y nuestro) es haber caído en el mito del legislador y haberse olvidado del juez, que es la figura central del proceso. Esta última afirmación pone en un serio compromiso histórico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurídico: (…) el juez debe tener más contacto con la doctrina y está en la obligación de mantenerse actualizado en materia legislativa y jurisprudencia. El juez debe dejar de emitir sentencias tímidas, que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus decisiones. El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti.[20] (subrayado agregado)

1.5 Separación convencional y divorcio ulterior: ¿divorcio incausado?

Tradicionalmente la doctrina peruana ha considerado la “causal” de separación convencional y divorcio ulterior resulta enmarcada dentro de la doctrina del divorcio remedio. Así por ejemplo Alex Plácido dice:

“La otra tendencia [la del divorcio remedio] se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicio para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos ESTÁN DISPENSADOS DE PONER DE MANIFIESTO LAS CAUSAS QUE MOTIVAN SU PETICIÓN.”[21] (el resaltado es nuestro)

La pregunta es: ¿Estamos en realidad ante un divorcio remedio, que por naturaleza tiene como causa una crisis matrimonial? Para ser en rigor un divorcio remedio se tendría que constatar- a pesar de la voluntad de los cónyuges- la crisis matrimonial. Es decir, no bastaría la voluntad, sino que sería necesario acreditar la causa del divorcio que vendría a ser la crisis matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos como, por ejemplo, en Austria donde el divorcio puede ser solicitado por los cónyuges siempre y cuando el cese de la convivencia conyugal haya tenido lugar al menos seis meses antes, y reconozcan mutuamente la inviabilidad de continuar el matrimonio y por consiguiente la ruptura matrimonial.[22]

Por el contrario, en el Perú los cónyuges incausadamente, sin necesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separación de hecho, es decir, por el poder de su voluntad, podrán peticionar la separación convencional y el divorcio ulteriormente, y el Juez no deberá, ni podrá, ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial. Esta afirmación queda en relieve en la cita de Alex Plácido que aparece líneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de inscribirlo dentro del divorcio remedio, que los cónyuges están dispensados de alegar causa alguna. En buena cuenta, creo que el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil Peruano, regula un supuesto de divorcio incausado, y no uno de divorcio remedio. Esta modalidad de divorcio nos pone en contacto directo con la vigente legislación española que contempla dentro de su sistema incausado el divorcio consensual o divorcio bilateral, al señalar en su artículo 86 “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de ambos o de uno con el consentimiento del otro (…)”. Aquí vemos que ambas legislaciones contemplan la posibilidad que los cónyuges, previo acuerdo, puedan recurrir al órgano jurisdiccional para solicitar el divorcio, sin necesidad de expresar causa alguna, y sin que el juez tenga que constatar ninguna crisis matrimonial.

A pesar de la coincidencia anotada, es necesario hacer notar algo importante, y que debe ser tomado en cuenta, si en el futuro se regula un divorcio incausado en el Perú. El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil Peruano contempla una “causa” de separación de cuerpos sui generis dentro del sistema peruano de disolución del vínculo matrimonial, así este inciso reza: “Son causas de separación de cuerpos: 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de celebrado el matrimonio.” En principio no se puede demandar divorcio vincular por esta “causal”, así lo señala el artículo 349 del Código Civil Peruano[23]. Sin embargo, si se puede solicitar la conversión de la sentencia de separación de cuerpos por esta “causal” en una sentencia de divorcio, siempre que haya transcurrido dos meses desde la notificación de la primera sentencia, tal como lo especifica el artículo 354 del mismo cuerpo legal peruano. En definitiva, si bien es una “causal” de separación de cuerpos, el mutuo consentimiento si puede dar lugar al divorcio mediante la mencionada conversión, por tanto se constituye en una “causal indirecta” como lo señala el Dr. Quispe Salsavilca:

“La demanda de divorcio sólo puede formularse cuando previamente el Juez se ha pronunciado sobre la separación de cuerpos. Esto es lo que define a la causal de separación convencional como en lo que en doctrina se conoce con el nombre de causal indirecta de divorcio vincular.” [24]

En España, como hemos vistos el artículo 86 del Código Civil establece que el divorcio puede decretarse tanto por petición “de ambos o de uno con el consentimiento del otro” siendo requisitos que establece el artículo 81 para instar la demanda que hayan “transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio” y se acompañe una propuesta de convenio regulador. Es decir, a diferencia de Perú, en España el divorcio puede ser instado sin necesidad de recurrir a la figura de la separación de cuerpos, o mejor dicho es un divorcio consensual incausado directo, mientras que el Perú podemos hablar de un divorcio consensual incausado indirecto.

Aquí es importante señalar que la separación de cuerpos constituye un “periodo de reflexión” en el cual los cónyuges, liberados del deber de cohabitar, se toman un tiempo para analizar y ponderar las ventajas y desventajas de la futura disolución del vínculo matrimonial. Así también es utilizado para evitar que los motivos más nimios den pie al divorcio, ya que la demanda puede ser instada en un momento de desazón de ambos cónyuges que con el transcurso del tiempo que estarán legalmente separados de cuerpo puede hacerlos recapacitar. Es decir, la función de esta institución, entre otras funciones, es la de atemperar las pasiones de los cónyuges y de hacer reflexionar. Es por ello, que considero que en España se ha dado un paso inmenso, tal vez excesivo, al no contemplar este “periodo de reflexión”, ya que los caprichos más injustificables pueden dar lugar al divorcio. Si es que en el Perú se introduce un divorcio de esta naturaleza no se puede dejar de lado la regulación de la separación de cuerpos como un paso previo para alcanzar el divorcio, a modo de periodo de reflexión.

Este razonamiento, es con mayor fuerza aplicable al divorcio incausado unilateral contemplado en el ordenamiento español. Si consideramos que el divorcio puede ser instado por uno de los cónyuges sin expresión de causa, resulta más relevante el periodo de reflexión, con el objeto que se reafirme su voluntad de divorciarse y ésta no se encuentre viciada por algún sentimiento pasajero u otra eventualidad, como sí lo hacen los ordenamientos sueco y finlandés que contemplan un divorcio incausado unilateral pero indirecto, es decir, previo periodo de reflexión.

Retomando el análisis comparativo, otra diferencia que puede ser anotada, es la opción del legislador peruano de requerir una concurrencia de voluntades originaria por parte de los cónyuges, es decir, la demanda debe ser presentada conjuntamente. Situación distinta se presenta en España, donde la concurrencia de voluntades puede ser sucesiva como queda claramente señalado cuando el artículo 86 establece que el divorcio puede ser peticionado por “uno con el consentimiento del otro.” Al respecto, pienso que la legislación nacional debería abrirse a esta modalidad de consentimiento sucesivo, ya que si lo que se pretende es brindar una solución a la crisis matrimonial no queda claro porque no se admite esta modalidad que permite a los cónyuges arribar a un acuerdo. Cabe aclarar que en el actual sistema peruano solo cabría aplicarlo cuando se demanda al divorcio remedio, es decir a la separación de hecho, ya que admitirlo en la filosofía del divorcio sanción sería un despropósito por cuanto se busca un culpable y es impensable que este brinde su consentimiento. A lo sumo podría hablarse en ese caso del divorcio sanción de un allanamiento, aunque ni siquiera ello, ya que podría argumentarse que se tratan de derechos indisponibles o que afecta el orden público y las buenas costumbres y por tanto se encuentra dentro de los supuestos de improcedencia del allanamiento previsto en el artículo 332 del Código Procesal Civil.[25]

Otro aspecto que merece comentario, es el referido a la antigüedad del matrimonio. En clave nacional se ha considerado prudente establecer una antigüedad de 2 años del matrimonio para solicitar el divorcio. En cambio, en España la antigüedad mínima del matrimonio es de 3 meses. Al respecto la exposición de motivos de la ley 15/2005 que modifica el régimen divorcista español establece “que se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio.” No existe un fundamento claro e inequívoco, del porque son tres meses y no seis o un año. En realidad, no creo que pueda existir un fundamento para justificar éste ni ningún otro plazo. Pero lo que sí creo es que si tanto en el Perú como en España se ha concedido a los cónyuges el poder de disolver el vínculo matrimonial a través de un consenso, no se entiende porque se ha de esperar 2 años en un caso y 3 meses en el otro. En el caso peruano resulta aun más cuestionable, ya que no se justifica que los cónyuges que se encuentran determinados a dar por terminado su matrimonio antes de los dos años de contraído el mismo se vean obligados a seguir casados. Si lo que se buscó a través de este plazo fue evitar las decisiones precipitadas, el defecto en el que incurre es el de exceso de celo, por cuanto para ello resulta más que idóneo y suficiente el plazo de reflexión al que hemos hecho referencia líneas arriba, y que se da en el sistema peruano más no en el español, nos referimos a la separación de cuerpos como paso previo al divorcio absoluto. El divorcio consensuado debería estar libre de todo plazo que fije la antigüedad del matrimonio, pero sí debería existir un plazo de reflexión previo al divorcio, es decir que se recurra primero a la separación de cuerpos y luego de transcurrido el periodo de reflexión se ratifique la voluntad de divorciarse.

Un último tema para comentar con respecto al divorcio consensual es una reforma importante que se dio en el Perú. A través de Ley 29227 se introdujo el divorcio notarial y municipal, por medio del cual tanto alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la separación convencional y divorcio ulterior de aquellos cónyuges que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Por su parte España no cuenta con una vía procedimental parecida, la disolución siempre será judicial. Sin embargo, ello no está exento de preocupación por parte de la doctrina española, así la Dra. Morillas Fernández, al hacer un paralelo con el ordenamiento portugués donde si se reconoce el divorcio “administrativo” dice que éste: “Mantiene una intensa línea de conectividad con el ordenamiento jurídico español en aras de evolucionar, aunque con algunas diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede administrativa que en nuestro país (España) llevaría a una enorme controversia pero que con el tiempo probablemente acogeremos.” [26]

Mención aparte merece el tema del convenio regulador que es elemento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que se materializa claramente la vocación autodeterminativa de los cónyuges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia, liquidación del régimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va tener que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.

SEGUNDA PARTE: Aspectos constitucionales

2.1 Nota preliminar

He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las implicancias constitucionales que acarrea una regulación de la naturaleza planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra evolución jurídica no someter a la lupa constitucional cualquier modificación que se pretenda introducir, con el fin de advertir incompatibilidades con los cimientos de nuestro ordenamiento.

Para realizar este análisis recurriré al derecho comparado. Con especial referencia a España, en donde la discusión constitucional también fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio incausado en su sistema jurídico.

2.2 ¿Divorcio causalista como mandato constitucional?

El artículo 4 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece en su segundo párrafo que: “La forma del matrimonio y las causas de separación y disolución del matrimonio son reguladas por ley.”

Al hacer la Constitución peruana referencia a las “causas” de divorcio, prima facie, le impone al legislador ordinario la obligación de establecer causas y por tanto descartar cualquier regulación del divorcio incausado.

Es por ello que el artículo 333 del Código Civil peruano refiere que “son causas de separación de cuerpos” y de divorcio, en estricto cumplimiento del mandato del artículo 4 de la constitución.

En España la situación en el texto constitucional no es distinta. En su artículo 32 inciso 2 establece: “2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”

Como podemos observar, el constituyente español de 1978 delegó, al igual que su par peruano, al legislador ordinario la responsabilidad de establecer causas del divorcio. Es en esa línea que la doctrina española ha dicho:

“lo más relevante de esta Ley (15/2005, ley del divorcio incausado) creemos está en la incidencia directa en el control de causalidad, donde la disolución del matrimonio no se hace depender de la demostración de causa alguna (…) el matrimonio no es un instrumento para dar cauce a la afectividad de las personas, por ello consideramos obvio y oportuno que se siga reconociendo “causas” de divorcio por ser un sistema congruente con la Constitución artículo 32 y garantizar y no debilitar la propia institución matrimonial.”[27]

Sin embargo, frente a esta posición que podríamos llamar “literal” se ha formulado otra. Así Guilarte Gutierrez indica que se trata de una “regulación plenamente respetuosa con el mandato constitucional, pues en definitiva se ha erigido en causa de relajación del vínculo tanto el mutuo disenso como el desistimiento unilateral en virtud del cual los esposos valoraran la eventual presencia de tales situaciones.” [28] (subrayado nuestro)

Es decir, que las causas a las que hacen referencia tanto el ordenamiento constitucional español como el peruano, no sólo pueden ser entendidas como causas de divorcio sanción o remedio (adulterio, separación de hecho, etc.) sino que estas causas pueden ser reemplazadas por una sola “causa”, la referida a la voluntad de los cónyuges, ya sea esta consensuada (regulada en el artículo 333 inciso 13 del Código Civil Peruano como hemos visto y en el 86 del Español) o ya sea la voluntad unilateral de uno de los cónyuges (regulada el artículo 86 del Código Civil Español).

Por tanto, considero que establecer un divorcio incausado en el Perú no sería inconstitucional, por lo menos con respecto al artículo 4 segundo párrafo de la Constitución. Ya que, aunque suene paradójico, en un sistema incausado no es que no existan causas, sino que la causa es la voluntad de los cónyuges, conjunta o separada.

2.3 Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del divorcio incausado

Otro tema que resulta de importancia en el análisis constitucional del divorcio incausado es la determinación del libre desarrollo de la personalidad como fundamento del régimen de divorcio incausado. El libre desarrollo de la personalidad debe ser entendido como reconocimiento de parcelas libres de toda injerencia estatal o de cualquier otra índole para que las personas procuren la propia estructuración y realización de su vida privada y social.

La exposición de motivos de la tantas veces citada ley 15/2005 de España, establece que:

“La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. (…) se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.”

En efecto, el artículo 10 de la Constitución española reconoce el libre desarrollo de la personalidad: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

En el Perú, el artículo 2 inciso 1 recoge el libre desarrollo de la personalidad: “Toda persona tiene derecho a: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.”

Dotando de contenido a este inciso al que hemos hecho referencia, el Tribunal Constitucional Peruano ha dicho con respecto al tema que en este trabajo nos ocupa:

Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantiza y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independientemente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio.”[29]

Como apreciamos tanto la constitución española como la peruana reconocen el libre desarrollo de la personalidad. La primera como fundamento del orden político y paz social, y la segunda como derecho fundamental. Es decir, ambas coinciden en que este valor o derecho es parte de los cimientos en los que se estructura (o se debería estructurar) todo el ordenamiento jurídico.

Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ius connubii incluye cuándo y con quién contraer matrimonio, ello no obsta para pensar que este ius connubii se pueda extender al derecho a no continuar casado, constituyendo una vertiente negativa del ius connubii. Creo que el consentimiento matrimonial no puede ser una foto instantánea, sino más bien debe ser como un video, el mismo que debe ser constante y permanente a lo largo de todo el matrimonio, caso contrario se corre el riesgo de imponer a una persona una convivencia que no desea.

El Dr. Guillermo Orozco, dentro de la doctrina española y con referencia a la ley 15/2005 ha señalado:

“Dentro de esa libertad individual de la persona ha de considerarse el divorcio un derecho fundamental al igual que lo es el matrimonio o como, y en la postura que parece situarse el legislador y que por ello pretende desarrollar esta opción, el efecto del ejercicio de una libertad fundamental de la persona. De este modo pretende reforzarse el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, ya que la continuación o no de su convivencia va a depender de la voluntad de ambos, ensalzando así otro de los principios inspiradores de la reforma, el recogido en el artículo 10.1 de la Constitución Española, o sea, el libre desarrollo de la personalidad, que se justifica reconociendo mayor trascendencia a la voluntad del sujeto cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge.”[30]

Y es que la libre determinación de la personalidad no puede terminar con el matrimonio. El matrimonio ya no es sólo la institución que persigue la procreación y la mutua asistencia, en la que era una obligación dar “soldados” al Estado, sino que también es un medio para alcanzar un determinado plan vital de la persona, es decir, su libre desarrollo personal. Así el Dr. Yuri Vega Mere ha señalado:

“Como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una entelequia: no es un sistema corporativista que cercene la individualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad, convirtiéndolos en una pieza más de un engranaje. Y es que, quiérase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a la publicización de ciertos temas de la vida familiar, vivimos una etapa de franco redimensionamiento de la autonomía privada al interior de la familia, especialmente en cuanto atañe a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuando la vieja idea romana del permanente consensualismo matrimonial para sostener la unión conyugal y no sólo basar la subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la ceremonia, el “sí de las niñas””[31]

Entonces, si es que el Estado no puede tener injerencia en el ius connubii, por cuanto el Estado no puede imponer ningún estado civil a la persona, cómo es posible que se mantenga en el Perú un sistema divorcista que si bien en la teoría permite el divorcio por determinas causas, en la práctica forense se ha demostrado que cuando no existe un consenso entre los cónyuges el proceso de divorcio puede durar años, imponiéndosele por lo menos a uno de los cónyuges durante ese largo proceso el estado civil de casado. Y aun más, un sistema divorcista que determina las causas por las cuales se puede instar le divorcio, es un sistema que impone un estado civil a aquel que no puede acreditar o no quiere acreditar (por diferentes motivos como la intimidad familiar) dichas causas de divorcio muchas veces arbitrarias.

2.4 Promoción del matrimonio ¿Límite para el divorcio incausado?

El artículo 32 inciso 1 de la Constitución española establece que: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” Este derecho al matrimonio puede ser equiparado al ius connubii desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano, al mismo que hacíamos referencia en el punto 2.3 de este trabajo. Sin embargo, la Constitución española no nos dice nada más con respecto al matrimonio.

En el Perú, en cambio, se es muy explícito con respecto al matrimonio. El artículo 4 de la Constitución del Perú señala: “También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.”

Considero que el principio de promoción del matrimonio es un principio que marca clara diferencia con respecto al sistema español. Por ello voy hacer referencia al principio mencionado, que como sabemos es un principio de nuevo cuño, una versión atenuada del principio de protección del matrimonio que regía en la Constitución peruana de 1979. Estimo que si vemos con el lente adecuado a este principio no habría inconvenientes para implar un sistema de divorcio incausado en el Perú.

La doctrina nacional coincide en determinar que dos son los extremos a los que se extiende este principio: “el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación.”[32]

Es decir, la promoción del matrimonio no podría ser considerado un límite al divorcio, ya que este principio fue formulado con vistas a las uniones de hecho. El propósito de este principio es fomentar la preferencia del matrimonio sobre cualquier otro tipo de unión, como lo es la unión de hecho.

Es más considero, que el divorcio incausado es compatible con el principio de promoción del matrimonio. Ello sobre la base que uno de los principales motivos por los cuales no se contrae matrimonio es la dificultad, por todos conocida, que presenta el régimen divorcista actual en el Perú. Es decir, paradójicamente, uno de los principales motivos por los cuales el matrimonio ha venido decayendo en números con respecto a la unión de hecho, es por la existencia de un sistema de disolución del vínculo matrimonial muy poco asequible (que se supone conserva el matrimonio, pero más bien lo ahuyenta). Estoy convencido que en el supuesto hipotético de que en el Perú se admitiera el divorcio incausado, un gran número de parejas que actualmente optan por la unión de hecho, se animarían por contraer el matrimonio, ya que tendrían la seguridad que en la eventualidad de algún problema conyugal pueden recurrir al divorcio sin alegar causa alguna, tal y como sucede hoy en la unión de hecho. Ello requiere un estudio empírico para confirmar esta tesis que propongo sobre la base de que la reducción de los costos de contraer matrimonio (bajar el listón del divorcio es una reducción del costo significativa) motivará una mayor demanda del mismo (se promoverá efectivamente el matrimonio).

2.5. El derecho a la intimidad familiar

El artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política del Perú establece que: “Toda persona tiene derecho a: 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. Por su parte la Constitución española establece en su artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Como vemos, ambas constituciones garantizan el derecho fundamental a la intimidad personal casi en los mismos términos. Ahora lo que cabe preguntar es qué intimidad familiar se protege o se reconoce si para instar el divorcio es necesario sacar a relucir todas las miserias que se han suscitado en el seno de una familia. Para quien no crea que es así que revise un expediente, con su demanda y contestación bastará para que cambie de opinión.

En el actual modelo de divorcio peruano, en el único supuesto en que se tutela este derecho fundamental a la intimidad familiar, es en el referido al divorcio consensual, que como hemos visto se trata de un divorcio incausado. En todos los demás, sobre todo en los casos de divorcio sanción, pero también en el divorcio por separación de hecho, las demandas y contestaciones se ven forzadas a ingresar a los secretos más sórdidos de la intimidad familiar.


Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado, en donde al no ser necesario alegar ninguna causa, no se tiene ningún motivo para ingresar a la intimidad familiar, evitando así que el conflicto se agrave, se envilezca.

Conclusiones

· Los sistemas de disolución del vínculo matrimonial en el Perú y en España difieren, en el sentido que en el Perú se regulan causas de divorcio remedio y divorcio sanción, mientras que en España la única “causa” o motivo para instar el divorcio es la mera voluntad de los cónyuges.

· A pesar de la diferencia antes anotada, podemos considerar que el divorcio quiebra (imposibilidad de hacer vida en común, regulado en el Perú de manera imperfecta) puede ser entendido como un paso previo al divorcio incausado. Si revisamos la experiencia española, fue ese el iter que siguió la evolución legislativa de del ordenamiento jurídico español.

· El divorcio en el Perú y en España coinciden en cuanto ambos regulan un tipo de divorcio incausado. Me refiero al divorcio consensual. En el Perú si bien se ha entendido que este es un tipo de divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cónyuges la que prima.

· Tanto el Perú como España tienen en sus respectivas constituciones mandatos similares respecto a las “causas del divorcio”, “libre desarrollo de la personalidad” y “derecho fundamental a la intimidad familiar”, e “intimidad familiar” que como hemos visto todos esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio incausado.

· En lo que difieren ambos ordenamientos es en el principio de “promoción del matrimonio” contenido en la Constitución peruana, que como hemos visto no es obstáculo para la configuración de un divorcio incausado, sino más bien que incluso puede potenciarlo.

· Considero que si en un futuro se quiere dejar de lado un sistema divorcista a todas luces ineficiente y dañino para la familia y la sociedad se debe tener en cuenta un divorcio incausado similar al divorcio regulado en España, pero con la importante adición de un periodo de reflexión.

· Es mucho lo que podemos aprender del ejercicio del derecho comparado. En general enriquece cualquier rama del derecho, pero puede sernos aún de mayor importancia cuando estudiamos y analizamos el derecho de familia. Es esta rama del derecho en el contexto peruano la que requiere nuevos aires, ya que es una rama del derecho que se mantiene, en muchos de sus aspectos, inconmovible ante la evolución de la sociedad.

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[1] MIZRAHI, Mauricio Luís. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea, 2001, p. 191

[2] PLÁCIDO, Alex. Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 470

[3] MONJE, Oscar. Compendio de derecho de familia. Madrid: Dykinson, 2000, p. 67

[4] VARSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Lima: Grijley, 2004, p. 4

[5] Ídem, p.23 Además agrega: “Las causales tienen caracteres especiales: son de orden público; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad imputabilidad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al divorcio y el de la no absorción de una causal por otra.”

[6] Cf. Ídem, p. 8. Lo afirmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento que se escribió el libro citado, ya existía el divorcio incausado unilateral en Suecia desde el año 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al referirse al divorcio unilateral incausado: “No deberá interpretarse –según peyorativamente se ha insistido- como un retroceso al repudio de la antigüedad sino, antes bien, implicará un encuadre legal que permita remover los últimos escollos para lograr una auténtica dignificación jurídica del matrimonio contemporáneo.” MIZRAHI, Mauricio. Óp. Cit. p. 227

[7] PERALTA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Cuarta Edición. Lima: Idemsa, 2008, p. 348

[8] DÍEZ-PICAZO, Luís et. al. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Madrid: Tecnos, 2001, pp. 115-116

[9] VARSI, Enrique. Óp. Cit. p. 58

[10] PLÁCIDO, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y resolución del matrimonio. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 86

[11] Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de Marzo del 2003. En: MORILLAS, Marta. El divorcio y su excepción temporal desde un análisis dogmático y comparado conforme a los contenidos del artículo 86 del Código Civil. Granada: Universidad de Granada, 2008, p. 42

[12] Mizrahi, Mauricio. Óp. Cit. p. 203: “Habitualmente rige en las legislaciones contemporáneas una suerte de presunción legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando la solicitud de divorcio es formulada por ambos cónyuges, o si, peticionado por uno de ellos, es aceptado por el otro.”

[13] CANTUARIAS, Fernando. El divorcio: ¿Sanción o Remedio? En: Themis N° 18, 1991, p. 70

[14] PLÁCIDO, Alex. Divorcio: reforma… Óp. Cit. pp. 87-88

[15] Casación Número 4895-2007 Lima, de fecha 25 de Marzo de 2008.

[16] PLÁCIDO, Álex. Divorcio: reforma… Óp. Cit. p.94

[17] QUISPE, David. El nuevo régimen familiar peruano. Cuzco: Cultural Cuzco, 2002, pp. 112-113

[18] Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre del 2004. En: MORILLAS, Marta. Óp. Cit. p. 153

[19] Ídem. p.156

[20] ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Quinta Edición. Lima: Rodhas, 2008, p.190

[21] PLÁCIDO, Álex. Óp. Cit. p. 190

[22] Cf. MORILLAS, Marta. Óp. Cit. p.108-109

[23] Artículo 349 del Código Civil Peruano: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333°, incisos del 1 al 12” Recordemos que la separación convencional se encuentra regulada en el inciso 13 del artículo 333.

[24] QUISPE, David. Óp. Cit. p. 125

[25] Artículo 332 del Código Procesal Civil Peruano: El juez declara improcedente el allanamiento y ordena la continuación del proceso cuando: 5. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

[26] MORILLAS, Marta. Óp. Cit. p.107

[27] CAMARERO, Victoria. El derecho a contraer matrimonio en la reforma actual. En: Actualidad Jurídica Arazandi, N° 776, Año 2006, p. 7

[28] Citado por MORILLAS, Marta, Óp. Cit. p. 56

[29] Expediente N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 14 En: www.tc.gob.pe

[30] Citado en: MORILLAS, Marta. Óp. Cit. p. 184

[31] VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del derecho de familia. Trujillo: Normas Legales, 2003, p. 42

[32] PLÁCIDO, Álex. Manual… Óp. Cit. p. 24. También: PERALTA, José. Óp. Cit. p. 100

1 comentario:

  1. Excelente forma de intrudicirnos en ese ámbito complejo, atractivo e interesante del divorcio. El lenguaje impecable y la aguda forma comparar esta institución con el derecho español permite al lector no pasar por alto ninguna línea. !Felicitaciones!

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